李耀辉律师：庭审辩护三大顽疾

   原中央政法委书记孟建柱在全国律师工作会议提出了律师会见难、阅卷难、调查取证难尚未根本解决，又出现发问难、质证难、辩论难的现象。笔者认为律师会见难、阅卷难、调查取证难是刑事诉讼中审前辩护的三大顽疾，发问难、质证难、辩论难集中反映在庭审辩护之中，属于庭审辩护三大顽疾。 

发问难

律师庭审发问是辩护律师在刑事诉讼中刑事辩护权的重要方式，同时也是一项重要的辩护权。其中，律师向证人、鉴定人发问，是证明己方主张、反驳对方主张的必要手段，向被告人发问是辩护律师向法庭提出有利于被告人案件事实的重要机会。总之，律师发问是律师发现问题、分析问题、解决问题的重要权利。

首先，“发问难”体现在发问对象在法庭上不复存在。实践中，律师对案件被告人进行发问，一般都可以获得审判长许可，但是律师常常无法对案件的证人发问，因为实践中法庭上难见证人，证人出庭率很低，公诉机关在法庭上仅宣读证人证言、鉴定意见等证据材料，这就造成律师没有机会与证人面对面进行发问。虽然法律赋予被告人、辩护人享有申请证人出庭作证的权权利，庭审中通知新的证人到庭的权利，但有关证人应否出庭作证的判断权实际掌握在审判长或者合议庭手中，律师一般只有提出申请的权利，这常常被异化为一种被拒绝权，辩护人要求法庭传唤证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭作证的申请很少被批准。

其次，“发问难”体现在律师发问需要法院批准，以及法院有权随意打断甚至禁止辩方对证人发问，而且几乎没有受到任何制约。根据刑诉法司法解释第198条、200条、212条规定，经审判长准许，辩护人可以向被告人、被害人、证人、鉴定人发问。这意味着法官在决定是否批准律师发问时享有几乎不受任何限制的自由裁量权，而且在不批准的情况下可以随意找理由剥夺，甚至完全可以不说明理由就可以拒绝律师的发问。根据刑诉法司法解释第213条、214条，法官可以以律师发问方式不当、发问内容与案件无关可以打断律师发问。而发问的内容是否与案件有关是一个非常主观的标准，法律规定法官在认为发问内容与本案无关有权予以制止，必然为法官随意打断律师发问打开了方便之门。

质证难

 简单说，质证就是在庭审中控辩双方围绕证据的“三性”（真实性、关联性、合法性）进行说明、质疑、反驳，从而确定证据的证明力和证据能力，以便法庭进行认证，决定该证据的命运是否被采信。

   首先，“质证难”体现在法官随意打断律师发表质证意见。实践中，绝大部分法官要求辩护人仅就证据的合法性、真实性、关联性三个方面提出质疑，不可以对公诉机关出示的证据尽心解释、说明、辩论、反驳，否则会打断律师的发言，甚至一些法官为了控制开庭时间，即便律师围绕证据“三性”质证，也只会让律师概括观点。根据刑诉法司法解释第218条规定，举证方出示证据后，控辩双方可以互相质问、辩论。但实践中，控辩双方很少在举证、质证阶段发表辩论意见，一般法官会打断律师，明令指示律师在辩论阶段发表。再就是公诉机关出示证据，只是摘录宣读，不发表证明目的，导致被告人及辩护人不解其意、无从下手，不知从何发表质证意见。

     其次，“质证难”体现在律师质证意见采纳难。一般地，律师在法庭上发表质证意见是根据证据规则对单个证据的证据能力或者证明力进行质疑，从证据的真实性、关联性、合法性即“证据三性”发表质证意见。实践中，经常会出现你质你的，我断我的现象，现在法庭讲究证据裁判，辩护人对案件证据发表了质疑，对非法取证的证据提出非法证据排除，但是法官照判不误，甚至不予排除，律师的质证成了走形式。实践中还会出现未经质证的证据作为定案的证据，比如一些办案单位出具的情况说明、办案说明之类的说明类证据，还有开庭后法院补充上来的证据，未经律师质证就成了法官断案的证据。

刑事案件中控方承担举证责任，辩方针锋相对围绕证据“三性”质疑控方证据，法庭采纳律师意见极少，且判决书不作评价，法庭不是不关心证据的三性，对辩方提交的证据要求极为严格，但对控方的证据偏爱有加，造成了证据采纳问题的控辩不平等，笔者在北京市第三中级人民法院亲办的一件合同诈骗案，这个案子开庭宣判，宣判前在法官的主持下制作了一份谈话笔录，主要内容是对辩方提交的所有证据进行认证，围绕证据的“三性”全盘否定了辩方的证据资格和证据能力。

 笔者认为质证的正确姿势应当不仅限于对证据的“三性”发表质证意见，还可以对公诉机关出示的证据提出异议、怀疑或否定，也可以对有利于被告人的证据进行说明、强调，控辩双方可以互相质问、辩论（刑诉法司法解释第218条）。在证据规则、证据理论日益发展的现代法庭，仅是对证据的“三性”进行质证是远远不够的。

2015年五部委《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十九条规定 ，法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。由此得知，辩护律师除了从证据“三性”角度质证之外，还可以从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面进行质证和辩论。

辩论难

 首先，“辩论难”体现在法官随意打断被告人及辩护人的辩论，律师没有充分的时间和机会进行法庭辩论。根据刑诉法司法解释233条规定，法官可以就律师发表的与案件无关、重复、指责对方的发言有权制止。而何为与案件无关，何为重复意见、何为指责对方都是由法官自由裁量判断，这就会造成实践中法官在法庭辩论阶段随意打断律师辩论，法官打断的理由五花八门。除了法律之外，实践中又最为常见的一种阻止律师发表辩论意见的是只说主要观点，不要详细论述，庭后提交辩护意见，或者第二审程序不开庭案件，律师约见法官，法官避而不见，法官不接见律师，让律师提交书面辩护意见，不听取律师口头辩论，等等。

 其次，“辩论难”体现在律师辩护意见采纳难。以审判中心分析，法庭在听取律师辩护意见后，如何准备采纳，最为直接的采纳方式应当在判决书中载明，但实践中，律师意见的确有理有据，大部分判决书中不愿坦诚接受律师意见，律师犹如拳打棉花，声音再大再动听，也无法叫醒装睡的人，有的降格采纳，有的变相采纳，有的变通处理，有的隐秘采纳，有的在听取律师意见后庭后补充证据，没有补充新证据然后就不了了之。总之，由于辩护方与公诉方天然势不均力不敌，法官不能居于超然地位听取卑微者意见，对律师意见耿耿于怀，因此出现了律师“辩论难”。

法庭发问是法庭调查的基本方法，通过发问发现问题，还原事实真相，建立起诉讼的事实；法庭调查了解的事实需要有相关证据进行支持，辩护人需要对控方出示的证据进行质证，只有合法、真实、具有关联性的证据材料才能作为证据使用；在辩论中，辩护观点需要与发问、质证交相辉映，不可脱节，做到发问、质证、辩论三位一体，是为有效辩护的方法。

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